破产法中的劣后债权初论——兼及我国破产分配顺位之完善

    当今两大法系破产法中，破产分配顺位一般为优先债权、普通债权和劣后债权三个层次。劣后债权是指根据当事人约定或法律规定，在分配顺位上居于普通债权之后，只有在破产财产清偿普通债权后仍有剩余时才能清偿的债权。英美法称为“次级债权”、“附属债权”，德国法称“后顺序支付不能债权”，我国学者多称“劣后债权”或“次级债权”。我国企业破产法只设置优先债权和普通债权两个分配顺位，本文拟对劣后债权进行初步探讨，检视我国破产分配顺位的立法漏洞。并提出引入劣后债权的初步建议。

    一、劣后债权的产生动因

    （一）从属求偿原则的创立

    1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气公司案中确立了深远影响破产法的“深石原则”：根据关联企业中控制公司是否有不公正行为，决定其债权在子公司破产时是否劣后于其他债权受偿，当控制公司对附属子公司存在不公正控制行为时，其因此产生的对附属子公司的债权应劣后于其他债权人受偿。“不公正控制行为”一般指一下情况：一是子公司资本显著不足；二是母公司行使对子公司的控制权，违反受任人之诚信义务；三是母公司无视子公司独立人格，不遵守独立公司应遵循的公司法规范；四是资产混同或不当流动。如母公司之不公正行为是全面、持久，或具体不公正行为大量存在并难以厘清，则可将母公司对附属子公司所有债权全部置于劣后清偿的地位。该原则关注到母公司作为附属子公司债权人时的控制人地位，平衡了母公司与子公司其他债权人的利益关系，创立了在债务人破产时将特定债权劣后于其他普通债权受偿的“从属求偿”法理。

    （二）从属求偿理论在金融领域的应用

    20世纪30年代后的英美金融领域，一些实务人士利用从属求偿的原理吸引融资：在部分或所有先前债权人同意的情况下使其居次受偿，在债务人破产时劣后于新债权人受偿，这提高了新债权的清偿度，使新债权人乐于向债务人融资，债务人则由于注入新资金而可能改善经营，从而也提高了先前债权人的受偿率。这种融资方式逐步发展为以次级债券为形式的信用措施，1998年国际清算银行公布《巴塞尔协议》将次级债券列入银行固有资本后，更引起了法律界的关注。国外经验表明，发行次级债券是一种高效便捷的融资方式，其不影响债务人公司股东权结构和控制权权属，乐于为债务人公司所接收，同时交普通债券利率高，在税收上存在优惠，对广大投资者也颇具吸引力。

    （三）破产法的回应与自我完善

    母公司“从属求偿”理论保护了附属公司债权人利益，被现代公司法广泛借鉴，加之其在金融领域的应用，推动了破产法的回应。同时随市场经济伴生的债的复杂性及保护债权人之要求，提高破产分配公正性成为破产法完善自身的重要目标，劣后债权更进入现代破产法的视野之中。

    首先是一些普通债权转为劣后债权。公平原则作为破产法的根本原则，一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人一视同仁，平等对待，体现破产法面前平等原则；另一方面要求对在实体法上具有不同性质的债权人区别对待，形成先后次序，从而体现实体法的原则精神和价值追求。结合“从属求偿”法理，现代破产法关注到一些债权人地位及债权性质不同于其他债权，因而在预测、规避债务人破产风险的能力等诸方面优于其他债权人，诸如公司控制人债权、以无偿给付为内容的债权、投资性借贷债权等，使之劣后受偿以更大程度承担债务人破产风险更符合公平原则。

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