微谈我国破产和解制度若干法律问题

    二、我国现行破产和解制度的主要缺陷    

    (一)破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化，背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。破产和解制度作为预防和避免破产清算的程序制度，应当由统一的立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调和一致。   

    (二)实行不彻底的和解分离主义，且国有企业缺乏破产和解的自主权，不利于破产和解制度功效的充分发挥。在破产和解制度的立法上，有和解分离主义与和解前置主义两种立法体例。大陆法系一般采和解分离主义，英美法系则多采用和解前置主义。虽然我国的破产法从编撰的外观上看模仿了英美法系的立法结构，将和解程序规定于破产法中而没有另行制定专门的和解法，但就和解与破产清算相互关系的实质层面上分析,我国破产和解制度立法体例与大陆法系比较相近,采用和解分离主义。 

    (三)破产宣告前的和解动辄滑向破产清算程序，破产和解制度在很大程度上形同虚设。破产和解协议是债务人与债权人会议之间就债务的延期清偿或减免而达成的以避免适用破产清算程序的书面协议。和解协议必须经债权人会议议决，且通过和解协议的决议，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议达成后，还要经法院审查认可，并发布公告。可见，和解协议是经过当事人的慎重议决，并经过严格的法律程序作出的，任何一方不依照执行，均构成违反和解协议。同时，和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在我们看来，一旦债务人未执行和解协议，就毫无通融地被宣告破产，会轻易导致破产和解的失败，债务人、债权人先前为和解所付出的一切努力将付之东流，这也与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。 

    (四)破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有发生。依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。不过，法院并不实际具体地参加破产和解程序，而且现行法也没有规定债务人应定期向法院报告企业经营的进展状况。另一方面，债权人会议不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部。这种局面造成了和解程序监督上的消极性和滞后性。由于企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动&在缺乏有效监督的情况下， 债务人就很容易利用和解程序进行资产转移、隐匿、私分、挥霍浪费等，从而严重损害债权人的利益。

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