异化与纠偏：破产管理人监管过程中的阻却因素及现实进路

    （四）准入门槛相对较低，选任方式缺乏公开透明

    对于破产管理人的准入标准，《企业破产法》的相关规定失之于宽。只要不存在该法第24条第3款规定的消极条款，所有的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构都可以成为管理人。至于破产管理人应当具备的独立性与中立性要件，《企业破产法》也只是做出了“与本案有利害关系除外”的排除性规定。同时，依照《企业破产法》第22条之规定，破产管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。不难看出，只有人民法院享有指定破产管理人的权利，债权人会议仅享有申请更换的权利。相关法律的拟定，固然是从保证破产程序的效率目的出发，但法院指定难免带有一定的主观倾向性，容易出现“厚此薄彼”的现象， 1一定程度上会引发破产企业相关利益主体的争议诟病。

    二、域外考察：国外破产管理人监督制度探析

    鉴于破产管理人在破产程序中所发挥的重要作用，已被世界各国所广泛重视，大多数国家的破产法都着重建立和完善破产管理人的监督机制。通过考察其他国家破产法对管理人的监督机制，有助于我们结合自身特点，有针对性的借鉴和采纳，以实现对我国破产管理人监督机制的补充和完善。其他国家对管理人的监督机制，大致可包括如下内容。

    （一）普遍以人民法院为监督核心

    纵观各国破产法对破产管理人监督的相关规定，普遍将法院作为监管破产管理人的核心主体。譬如，《德国破产法》第58条第1款规定：“破产管理人受破产法院监督。法院可随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。” 2 又如，《英国破产法》规定，法院对破产管理人有全面控制的职权，并可对管理人作出予以确认、修改或否决等任何决定。 3再如，《日本破产法》规定，破产管理人实施的15 种行为必须得到法院的批准。 4由此可见，各国普遍将法院监督作为破产管理人监督机制的核心部分，赋予法院全面的控制权和否决权。

    （二）设立专门的破产监督人

    考虑到对破产管理人监督的实际需要，很多国家设立了破产监督人制度，只是命名和称呼不同。德国、法国、意大利称其为“债权人委员会”，美国、澳大利亚、新西兰称其为“检查委员会”，日本、韩国称其为“监察委员”，我国台湾地区称其为“监督人”。关于破产监督人在破产程序中是否必设，普遍存在法定主义和意定主义两种区别。 5法定主义，即法律规定在破产时必须设立破产监督人，由债权人选举产生，例如法国和意大利等国；意定主义，即破产监督人并非在所有破产案件中必须设立，设立与否取决于债权人的决议。大多数国家采取意定主义的做法。例如，《德国破产法》规定：“债权人会议以决议决定是否应当设立债权人委员会。破产法院已经设立债权人委员会的，债权人会议以决议决定是否应当保留。”6

 

 

  1高志宏著：《困境与出路:我国破产管理人制度的现实考察——以“东星航空破产案”为视角》，载《法治研究》2010年第8期，第67页。

 2李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第32 页。

 3陈树茂著：《对破产管理人的监督》，载《贵州警官职业学院学报》2008 年第3 期。

 4【日】石川明著, 何勤华、周桂秋译，《日本破产法》，中国法制出版社2000年第1版，第164页。

 5范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年第1版，第74页。

 6李永军, 王欣新、邹海林著：《破产法》中国政法大学出版社2009年第1版，第211页。

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