上市公司破产重整管理人选任制度研究

    二、我国《破产法》对管理人选任制度的设计

    新《破产法》在立法上对清算程序、重整程序、和解程序三种程序开始前的破产申请与受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议等程序做出了合并性的规定，在第三章用八个条文对管理人的指定、管理人与法院和债权人委员会之间的关系、管理人的组成做出了规定。因此，我国《破产法》并没有专门就清算程序中的管理人和重整程序中的管理人制度分别进行规定。鉴于管理人制度的重要性，最高人民法院在2007年4月针对新《破产法》实施中可能面临的一些问题，专门出台了《关于审理企业破产案件指定管理人规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬规定》的司法解释，对破产管理人制度进行了一定的规范。

    新《破产法》及其司法解释对管理人选任制度的设计可以概括为管理人指定权的归属、管理人指定的方式、管理人指定的范围三个方面。

    （一）管理人选任权的归属

    管理人选任权的归属，存在以日、法为代表的法院选任，以英、美为代表的债权人选任和以德国为代表的法院和债权人共同选任三种模式。根据我国《破产法》第22条的规定，我国采法院选任模式，管理人选任权由法院所有。债权人会议只有在管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，才可以申请人民法院予以更换。但是否更换的决定权仍归属于法院。因此，也有学者将其称之为“没有法律保障的软权力”。 

    （二）管理人指定的方式

    根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条至第22条的规定，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定。其中随机指定是管理人指定的主要方式。

    1、随机指定。人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

    2、竞争指定。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。

    3、推荐指定。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以指定清算组担任管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。

    （三）管理人指定的范围

    根据《破产法》第24条的规定，管理人可由中介机构、具备资格的个人和清算组担任。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对上述三种人担任管理人的情况做出了具体规定。

    1、中介结构。管理人原则上是由编入管理人名册的中介机构担任。中介机构要编入管理人名册成为管理人需要有一定的限制条件：（1）中介机构的范围仅限于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所；（2）中介机构的地域限制，中介机构是能申请编入本辖区内的人民法院的管理人名册，法院一般应从本辖区的管理人名册中指定管理人；（3）中介机构要经法院的评审才能被编入管理人名册。

    2、具备资格的个人。具备相关专业知识并取得执业资格的人员或者已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员可以申请编入管理人名册，才有机会成为管理人。

    3、清算组。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条对于清算组担任管理人的情形作出了规定，其中包括：（1）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（2）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（3）有关法律规定企业破产时成立清算组；（4）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此外，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。

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