上市公司破产重整管理人选任制度研究

    5、管理人的确定以指定方式为主

    从搜集的资料来看，只有重庆市第三中级人民法院在对S*ST星美、S*ST朝华的管理人选任的方式上采用了竞争机制，其通过发布公告的方式邀请编入全国各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，最终通过竞争方式指定社会中介机构参加清算组。上海市第二中级人民法院在指定*ST华源管理人时接受了华源股份由清算组担任管理人并由前期已介入的北京金杜律师事务所加入清算组的建议，通过缩小范围直接指定中介机构加入清算组，并将清算组任命为管理人。

    （二）上市公司破产重整中管理人选任存在的问题

    上市公司破产重整实践中，由清算组担任管理人的模式与立法规定的中介机构模式相悖。《破产法》立法的预期，是想用管理人取代清算组并确立由中介机构担任管理人的管理人中心主义， 以明确管理人的角色定位，切实保护债务人和投资者的利益，但是，司法实践却背离了立法预期，致使上市公司破产管理人选任中存在如下问题：

    1、法院对管理人的选任随意性较强、权力过大。最高人民法院对管理人的选任作出了司法解释，但是由于该司法解释的规定在处理上市公司重整实务上的针对性和可操作性不强，加上不同法院观念和理解有差异，导致在管理人选任实务中没有统一的标准，法院的随意性较强。例如在深圳中院受理的上市公司破产重整案件中，全部都由中介机构担任管理人；而在同时期其他法院受理的上市公司破产重整案件中，大部分都指定由清算组担任。

    管理人选任权的归属方面，我国奉行严格的法定主义，只赋予法院选任管理人的权力，而债权人会议只享有更换申请权。“管理人的选任权力过度集中于人民法院也有不妥，因为当地政府、企业与当地法院的关系在短期内未必完全理顺，故当地法院的独立性、受理和判决的客观公正性有待检验。” 在司法实践中，有法官也坦言，在上市公司“保壳”背景下启动的破产重整，为了与时间赛跑，顺利完成“保壳”目标，根本没有时间来仔细考虑管理人的选任问题。 

    2、从管理人确定的方式来看，虽然随机方式最简单、公平，可以避免暗箱操纵，不容易出现错误，但是却没有技术含量。将随机方式作为上市公司重整管理人的产生方法，会出现随机产生的管理人根本不能胜任重整工作的情形，故在实践中，法院很少运用该种方式。推荐方式仅适用于金融机构，对于一般的上市公司重整程序中很难适用推荐方式。相比而言，竞争方式应该说是最适合于上市公司破产重整管理人产生的方式，但是由于我国破产重整起步较晚，还未形成一整套破产执业者的考核机制，国内现有的专业清算公司准入门槛不高，加上对中介机构担任管理人有地域限制，因此，竞争方式产生的管理人很可能也只是“矬子里拔将军”， 只能做到相对优选，也不能保证选出的是最有业务能力的、最适合该企业的人选。

    3、管理人选任方式易导致权力寻租。虽然法律规定了三种管理人确定的方式，但是实务中法院大多都是采取指定清算组的方式，很少采用竞争的方式。这种缺乏竞争机制和约束机制的指定方式在实务中容易导致法院指定出来的管理人选未必能完全胜任重整工作，却极易形成权力寻租，滋生司法腐败。 此外，从实务中法院指定的中介机构构成看，律师事务参与度占绝对优势，专业清算公司和会计师事务所担任管理人的不多，而在律师事务所中又出现某一律师事务所“一枝独大”的现象，从长远看不利于我国破产管理人市场的良性健康发展。

    4、管理人的组成行政色彩浓厚。新《破产法》制定的初衷和一大亮点就是改变旧《破产法》的清算组制度，在破产程序中改由管理人取代清算组。但是在实践操作中，我们看到的却是另外一番景象。从上面的统计数据可以发现，八成多的上市公司在破产重整中由清算组担任管理人，只有不到两成的公司由中介机构担任管理人。这使立法预期和司法实践出现了巨大反差。行政官员组成的清算组担任管理人使得在破产重整中行政权力过大，会对司法权和当事人意思自治的行使造成损害。实践中出现的“高效”的重整成功案例都表现出清算组担任管理人情形下，其为了完成管理人职责，借助强大的行政权力，对法院、债权人、股东施加过多的影响以保证重整成功。 

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