我国破产法待履行合同概念之解

     摘要：我国破产法第十八条赋予破产管理人选择权的合同在学理上可被概括为待履行合同。目前我国立法上对其规定甚简，有关待履行合同的界定尚存若干亟待明确之处。待履行合同概念本身，应当包括以下涵义：首先，待履行合同成立于破产申请受理之前，且在破产申请受理时合同尚未终止；其次，待履行合同为双务合同，且破产企业与对方当事人均未履行完毕合同义务；再次，均未履行完毕的合同义务当仅为给付义务，而未履行完毕的状态除了包括完全未履行、部分未履行之虞，还应包括瑕疵履行。
    关键词：待履行合同；选择权；双务合同；瑕疵履行

    我国破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”学界大都基于法律条文用语，称之为“未履行的合同”  或者“未履行完毕的合同” 。也有学者详言之，称其为“破产宣告前已成立的双务合同” 。相应地，另有学者简言之，借鉴美国破产法以“待履行合同”为名，本文即以此称之。
    美国破产法第三百六十五条有关“待履行合同”的规定虽洋洋洒洒数篇有余，却对其概念滴墨未着。对此，美国破产法起草委员会的解释是：“对‘待履行合同’不需要作出明确的界定。因为一般而言，它的含义是容易理解的，使用任何简洁的法律语言对其作界定都可能在无意中造成遗漏或者混淆。” 或许起草委员会的想法是对的，因为至今为止，有关“待履行合同”的界定仍争论不休。Countryman教授以“实质违约”为标准给出如下定义：“待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。” “大多数案例都遵从了Countryman的定义。但是仍有破产法官和法学教授使用不同的定义来界定‘待履行合同’。” 联邦最高法院曾采取较Countryman“实质违约”标准更为广义的解释，认为双务契约是指双方当事人均有已届期之履行义务者。 但对“实质违约”更为彻底的否定是“结果导向”标准。此派学者认为对是否为待履行合同的这种调查通常是不必要的，对未履行的合同继续履行或者不予履行的认定依据应当是托管人对合同履行成本和收益的比较分析，而不是调查是否为待履行合同的结果。无论什么时候，只要债务人没有完全履行破产前的合同，托管人都可以权衡利弊决定是否继续履行，而无需首先发现一个“待履行合同”。 与美国破产法不同，大陆法系国家以平铺直叙的方式规定了此类合同，其表述简洁、直白、一目了然。如德国、法国、日本、韩国等，包括我国的破产法均不约而同地规定了破产程序开始时，破产方及对方当事人均未履行完毕的合同。我们暂且称之为以“未履行完毕”为标准。
    事实上，就我国而言，美国破产法的“实质违约”标准与我国合同法之合同违约制度是相抵牾的。根据《合同法》第94条、第107条、第108条等的规定，违约形态可分为预期违约与实际违约两种。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行，不完全履行包括迟延履行、不适当履行、其他不完全履行。” 可见，我国违约形态中并无“实质违约”之说。而“结果导向”标准使得“待履行合同”的界定完全依赖于法官对是否有利破产财团的个人判断。其适用前提须赋予法官强大的自由裁量权，又与我国作为大陆法系国家的审判制度相悖。我国破产立法选择了“未履行完毕”标准也因此值得肯定。依据我国破产法第十八条，“待履行合同”是指“对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。然而，该概念过于简略，难免有言犹未尽之憾。笔者管见，认为关于待履行合同，至少存在下述问题需要深入讨论。

 

【注】兰晓为，女，武汉大学民商法专业毕业，博士，大连商品交易所博士后。

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