关联企业破产中银行债权保障问题探析

    目前各国破产法关于可撤销行为构成要件已没有单一的主观标准或客观标准，一般针对不同行为或交易种类，采用主观标准与客观标准相结合的立法例。如，美国1978年《破产法典》（United States Bankruptcy Code）在第547条“偏颇性清偿（Preferences）”中只规定了客观性要件；而在第548条“欺诈性转让和债务负担（Fraudulent transfers and obligations）”中明确要求此类可撤销行为的主观恶意。

    就破产可撤销行为一般要件，国内有学者认为应包括两项：“行为损害了债权人利益”、“行为应当发生在法律规定的临界期内”；基于破产可撤销行为的复杂化，从实现破产撤销权价值的角度出发，“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为的构成条件。  以此分析上述破产撤销权案例，若不考虑民事执行程序在其中的影响，债务人对债权银行的个别清偿满足法律规定的客观条件，债务人或债权银行的主观恶意则非必要条件，该个别清偿仍会被法院认定为可撤销。

    我国《企业破产法》第31条和第32条分别规定了一般撤销权和特殊撤销权。  其中，银行可能成为一般可撤销行为参与主体的情形包括债务人“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及“对未到期的债务提前清偿”，该两种行为的构成要件中均不用考虑行为人的“主观恶意”。其一，法定期间内，债务人对既存债务提供财产担保是可撤销行为，但不包括为新发生债务提供担保的行为。当前，银行对债务人贷款的“借新还旧”一般要求重新落实担保。从本质上讲，借新还旧是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对贷款的延期还款处理，贷款仍属于既存债务。虽然银行一般会在借款人遇到临时性资金周转困难时对其贷款进行借新还旧，在企业严重亏损、资不抵债的情况下不愿意如此操作。但在信息不对称情形下，仍可能发生债务人满足破产条件前的一段时间内，银行仍对其贷款进行了借新还旧并重新落实了担保，则会面临被撤销的风险。其二，即使依据合同法，在满足合同约定或法定解除条件下，在一年期限内债务人提前清偿银行贷款，基于破产法的特别法地位，也不影响管理人行使撤销权。

    特殊撤销权的对象是债务人已达到破产界限，仍对个别债权人进行清偿的行为。在该种情形下，对有财产担保的银行贷款的清偿是否构成可撤销行为？一般情况下，对有财产担保债务的清偿，不影响普通债务人的权益，因为在破产程序担保财产不进入破产财产，提前清偿不影响债权人公平受偿的权利，故《企业破产法》第109条明确：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”但在特殊情况下，如果用于担保的财产是债务人的主要生产设备，通过变卖生产设备而实现担保债权，无疑会使债务人生产经营面临最终停顿的风险，造成债务人破产财产的缩水或难以维持，对全体债权人的利益都是一种损害，则该种清偿仍有可能被法院认定为不当清偿而撤销。在此种情况下，银行应注意不能仅以实现担保物权而放弃对破产债务人整体运营情况的考察，并要有效规避6个月可撤销临界期的限制。

    （二）执法行为能否撤销：民事执行程序与破产程序的协调问题

    前文破产撤销权案例中，债权银行通过民事执行和解获得清偿，若该项清偿能被法院判决撤销，则需要探讨民事执行程序与破产程序的协调问题。

    究其实质，破产程序是一般民事强制执行程序。  对于已经取得执行名义（法院的判决书、裁定书、调解书）或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产），多数国家破产法规定可以撤销。如日本2005年《破产法》第75条、德国1999年《支付不能法》（即德国“新破产法”）第141条均规定，破产撤销权不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。美国判例法认为州法中的强制执行，适用破产法中“可撤销的优惠行为”的规定。

    我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有规定，学理上见解也不一致。有论者认为，债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼时有发生，对于临界期间内的执法行为，在当事人有恶意的情况下应允许撤销。防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数债权人的利益。  也有研究者认为，我国《企业破产法》第32条规定的可撤销行为“不应包括债务人对行政部门所做出的生效处罚决定的履行，也不应包括债务人对法院、仲裁庭做出的生效判决、裁定、裁决的履行”。  

    我国司法解释对此有较为明确的规定，如最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第68条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产”；最高人民法院《关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）明确：“正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”、“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”。根据上述规定，对于履行生效裁决且在人民法院执行程序中执行的财产不属于破产财产，破产管理人无权行使撤销权。

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