论严控破产率政策与破产界限规则的冲突及其解决

    二、冲突：严控破产率政策下的破产界限审查困境

    政策的目的性和法律规则的逻辑性难免存在矛盾之处，这就引发了政策与法律相互冲突这一中国特色问题，其在破产界限审查中主要有如下体现。

    （一）破产界限判断因素的相互关系方面

    1、停止支付是否仍为“不能清偿”的推定事由

    如前所述，基于方便债权人申请破产和法院审查破产申请的考虑，此前两次系统的破产法司法解释均将停止支付规定为“不能清偿”的推定事由。而新破产法基于严控破产率的考虑，并未将这一司法解释的规定上升到法律规则层次。由于此前的司法解释与新破产法的规定存在诸多差异之处，所以司法解释的内容并非当然适用于新破产法实施后的司法实践。至于停止支付规则，是否仍应在破产界限审查实践中予以适用？

    2、 “资不抵债”与“不能清偿”谁主谁辅

    在严控破产率的政策要求下，新破产法在立法用语上将“不能清偿”与“资不抵债”共同规定为解散前企业破产界限的判断因素。“不能清偿”采用的是现金流判断标准，而资不抵债采用的则是资产负债表标准，不能清偿到期债务的企业未必资不抵债，而资不抵债的企业又未必不能清偿到期债务。无论是正面地判断企业是否“一般地持续不能清偿到期债务”，还是实质性地判断企业是否资不抵债，均是法院在审查受理阶段不可能完成的任务。此时，法院不得不对资不抵债标准与“不能清偿”标准作出主次之分，对两个标准进行整合。理论上讲，破产法本质上是公平偿债法与企业再生法，其核心在于调整债权人与债务人之间的权利义务互动关系，在此意义上，“不能清偿”应是破产界限的本质判断标准。但是，由于债权人与债务人均很难从正面、直接地证明债务人“不能清偿”，法院也难予判断 ，故在我国长期的政策性破产实践中，往往要求债务人企业进行审计以判断是否满足资不抵债的标准，并据此决定立案与否。在今后实施新破产法的过程中，如何处理这两个标准的关系，孰为主要标准，孰为辅助标准？

    （二）破产界限标准的多重性方面

    1、破产界限标准是否因申请主体的不同而不同

    依照新破产法第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，适用破产程序清理债务。逻辑上分析，该款规定了破产界限的两个选择性标准：一是“不能清偿”且资不抵债，二是“不能清偿”且明显缺乏清偿能力。这两个标准是择一适用即可，还是各有不同的适用条件？有人认为，前一标准适用于债务人申请破产的情形，后一标准则适用债权人申请破产的情形 。也有参与立法过程的专家转述过，全国人大法工委对此也持类似观点，认为破产界限标准因申请主体的不同而不同 。在我国的破产界限审查中，法院是否应当因申请主体的不同而采用不同的破产界限标准？

    2、申请阶段的破产界限要求是否仅有宣示意义

    新破产法“总则”部分第2条规定了破产界限，而“申请与受理”部分的第7条又规定了债务人与债权人提出破产申请时的破产界限要求。多数学者对申请阶段与审查受理阶段的破产界限标准一般不加区分，认为破产界限是债务人或债权人提出破产申请、法院受理破产申请及宣告债务人破产的事实依据。而有学者却认为，破产界限应当有四个层次：一是作为濒临破产与事实破产的破产界限，二是作为当事人提出破产申请事由的破产界限，三是作为法院受理破产申请的破产界限，四是作为法院裁定宣告破产的破产界限，各个层次的破产界限标准又是不同的 。新破产法第7条规定，债务人在达到第2条规定的破产界限要求时，方可提出破产申请；而债权人在债务人不能清偿到期债务时，方可提出破产申请。该规定是仅具有倡导当事人谨慎申请破产的宣示意义还是具有影响当事人权利义务的实体意义？破产申请的提出是债务人与债权人的权利，而受理破产申请则是法院的权力，破产界限规则是否只应作为法院审查受理破产申请的依据，而不应作为当事人提出破产申请时的要求？

    （三）破产界限规则的可操作性方面

    所谓可操作性，即指司法实践中当事人在适当时间内举证证明的可能性及法院在法定时间内审查判断的可能性。严控破产率政策在新、旧破产法中的体现分别是“资不抵债”标准和“经营管理不善”标准，前者和后者一样，在司法实践中均欠缺可操作性。

    就资不抵债标准而言，首先，这一标准在客观上具有不确定性，即资产负债表上的价值不一定是资产的市场价值，即使资产负债表中对某类财产是依据评估价值记账的，但由于不同的会计标准或者评估目的、评估方法等，也可能有不同的记账或估价结果。其次，这一标准容易被债务人单方操控，由于资产负债表完全由债务人单方保管，在审计制度不健全的情况下，债务人能够轻易地在资产负债表上弄虚作假 。正是因为这两个弊端，债权人很难证明债务人是否资不抵债，而法院若要在法定审查期限内对债务人的资产负债情况作出客观认定，也很困难。可见，资不抵债标准的可操作性较差，因此，在新破产法的起草过程中，许多地方和部门、单位认为，“将资不抵债作为破产原因不够妥当，这一标准在实践中不好判断，债务人账面上的资不抵债不能全面反映其资产变现价值和清偿能力” 。

    由于旧破产法上“经营管理不善”标准的不确定性，法院在审查破产申请时往往不考虑这一标准 ，同样具有不确定性的“资不抵债”标准，今后难道就会被法院真正作为受理破产申请的依据？

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